ES DESPIDO Y NO DESISTIMIENTO DE LA EMPLEADORA

 La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que establece que el despido de una empleada del hogar embarazada es nulo, aunque la empleadora desconozca su situación, al entender que en este supuesto se debe aplicar la protección objetiva del embarazo, recogida en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores.

La Sala da la razón a una empleada del hogar que trabajaba de lunes a viernes en casa de una mujer de 91 años desde 2014. La trabajadora inició una incapacidad temporal por enfermedad común en junio de 2017 y, posteriormente, por accidente de trabajo, al hacerse daño en una muñeca tras caerse mientras trabajaba.

El 21 de julio, se le comunicó por SMS que con fecha 4 de agosto quedaba resuelta la relación laboral y que se le avisaría para recoger sus pertenencias.

Días más tarde, el 28, en otro SMS, le dijeron que pasara a recoger sus pertenencias, momento en el que ella anunció que estaba embarazada.

El día 4 de agosto se le entregó el documento de desistimiento del empleador, que la trabajadora firmó no conforme. Además, se le abonó el finiquito por importe de 2.316 euros que incluía la indemnización por desistimiento de 1.216 euros. La empleada finalmente no dio a luz. Un juzgado de lo Social de Bilbao declaró improcedente el despido y el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco lo declaró nulo.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por la empleadora contra la sentencia recurrida, en el que afirmaba que en el momento del despido desconocía la existencia del embarazo de la empleada del hogar, por lo que no podía aplicarse a este caso la protección reforzada del despido del artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores.

En la sentencia se indica que en este caso la empleadora incumplió los requisitos establecidos por el artículo 11.3 del Estatuto de los Trabajadores, toda vez que en la comunicación de 21 de julio de 2017 no constaba de modo claro e inequívoco la voluntad empresarial de dar finalizada la relación laboral por desistimiento, ni tampoco se puso a disposición de la trabajadora la indemnización en metálico.

Señala que, de acuerdo con el Real Decreto 1620/2011, «ese incumplimiento tiene como consecuencia que legalmente se asume que se está ante un despido y no ante un desistimiento empresarial». Y recuerda que, en los preceptos de despido del trabajador, el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores dispone la nulidad objetiva del despido de las trabajadoras embarazadas.

En consecuencia, desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada del hogar, concluye el tribunal, resulta de aplicación la protección objetiva del embarazo prevista en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores.

La Sala aplica el criterio de la perspectiva de género a este supuesto y señala que el embarazo es un elemento diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Asimismo, añade que es notorio que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el Real Decreto 1620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

«Finalmente, por si pudiera seguir planteándose alguna duda, la perspectiva de género que ha de presidir la interpretación y aplicación de las normas (...) lleva también a interpretar que la protección objetiva del embarazo debe aplicarse a la extinción del contrato de trabajo de una empleada doméstica».

Fuente Diario ABC (Edición digital 28.1.2022)

COMO QUEDA LO DEL MODELO 720

 En fecha 27 de enero de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) ha establecido, en el asunto C-788/19, que España incumple la obligación de garantizar la libertad de circulación de capitales garantizado en el artículo 63 TFUE y en el artículo 40 del Acuerdo EEE.

Desde el año 2012, las personas residentes en España están obligadas a presentar el formulario 720, si el conjunto de cualquiera de las tres categorías de bienes y derechos que incluye (bienes inmuebles, cuentas bancarias o inversiones en entidades) supera la cuantía de 50.000€.

De no cumplirse dicha obligación de información en plazo, nacían para esta persona una serie de sanciones de doble índole: sanciones propias fijas del Formulario 720, por no declarar o hacerlo fuera de plazo, así como, considerar los bienes y derechos no declarados, como una ganancia patrimonial no justificada, de la última declaración de la renta o sociedades no prescrita.

Pues bien, finalmente, el TJUE se ha pronunciado al respecto de todo este grupo de sanciones relacionadas con el formulario 720 en base a que España, mediante el procedimiento sancionador vinculado al modelo 720, restringe los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

Las consecuencias inmediatas de dichas Sentencia del TJUE son comunes para los 3 tipos de conductas que se venían sancionando: no presentar, presentar inexactamente o presentar tardíamente el formulario 720.

Como queda ahora el sistema de sanciones del formulario 720 para estas tres conductas:

1. La Administración Tributaria ya no podrá considerar como “ganancia patrimonial no justificada” los valores de aquellos activos que se adquirieron antes de la prescripción de 4 años del impuesto sobre la renta o sociedades.

Se entiende, por consiguiente, que sí podría considerar como “ganancia patrimonial no justificada” los valores cuyos activos se hayan adquirido dentro del plazo de prescripción de los impuestos y que no hayan sido declarados.

2. La Administración Tributaria ya no podrá sancionar con multa automática del 150% del impuesto resultante de incluir en la correspondiente declaración la “ganancia patrimonial no justificada”.

Sin embargo, entendemos que sí podrá sancionar “el haber causado un perjuicio económico a la Hacienda Pública” con sanciones graduales del 50% al 150% de lo dejado de ingresar, en función de la conducta del contribuyente (artículo 191 de la Ley General Tributaria).

3. La Administración Tributaria ya no podrá imponer sanciones fijas en función de los datos o conjunto de datos omitidos o incorrectos (con sanción mínima de 10.000€) o por haber declarado tardíamente (con sanción mínima de 1.500€).

En este punto, la Administración Tributaria podrá sancionar a los contribuyentes en base a los artículos 198 y 199 de la Ley General Tributaria: la presentación tardía es sancionada con multa de 200€, y la presentación incompleta, inexacta o falta se sanciona con una multa de 150€.

El Ministerio de Hacienda ya ha confirmado que está preparando una corrección de dicha normativa que entiende será publicada antes del 31 de marzo de 2022.

Sin embargo, para todas aquellas personas que han sido sancionadas por Hacienda hasta la fecha, por no haber presentado el modelo 720, o haberlo presentado tardíamente o con datos inexactos, falsos o incompletos, cabe iniciar una solicitud de ingresos indebidos para recuperar estas multas indebidamente pagadas a la Hacienda Pública (siempre que el plazo de prescripción de 4 años para iniciar estas reclamaciones así lo permita).

Fuente : Economist & Jurist (Correo Icali 28.1.2022)

LA DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA HA DE ESTAR PERFECTAMENTE DETERMINADA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

 

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado en su reciente sentencia de 9 de diciembre de 2021 que es inválida la fijación por escrito de un período de prueba en la que se hace constar una duración genérica “según convenio o art. 14 del Estatuto de los Trabajadores”.

Así, en opinión del Alto Tribunal, como el período de prueba pactado en el contrato es nulo, el cese de la trabajadora embarazada durante tal lapso temporal sin causa justificativa alguna también sufre de nulidad.

El 2 de enero de 2018, empresa y trabajadora firmaron un contrato de trabajo indefinido, fijándose un período de prueba “según convenio o art.14 del ET”.

Asimismo, entre las cláusulas adicionales se pactó que el período de prueba se interrumpiría en caso de incapacidad temporal.

Con carácter previo a tal acontecimiento, a cargo de una tercera empresa, se produjo el correspondiente proceso de selección de personal, en el seno del cual la trabajadora comunicó que estaba embarazada, haciéndoselo saber igualmente a la empresa que le iba a contratar.

El 19 de abril de 2018, la trabajadora comunicó a la empresa baja por IT.

En cambio, a los cuatro días, el 23 de abril de 2018, la empresa comunicó a la trabadora que el contrato suscrito finalizaba ese mismo día por no superar el periodo de prueba.

Disconforme con la anterior decisión, la trabajadora acudió a la vía judicial.

Así, en noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social n.º 4 de A Coruña estimó la demanda formulada por la trabajadora y declaró la nulidad del despido efectuado por la empresa demandada.

Consecuencia de lo anterior, el Juzgador condenó a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones existentes con anterioridad al cese y a pagar los salarios dejados de percibir correspondientes.

Contra la anterior sentencia, la empresa formuló recurso de suplicación.

Pese a tal intento, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en junio de 2019, desestimando el recurso formulado y confirmando el fallo recurrido.

El Tribunal entendió que, en aplicación de la STS de 5 de octubre de 2001 (Rec. 4438/2000), la remisión del contrato a la norma convencional no sirve para entender un período de prueba de seis meses, pues en el Convenio Colectivo vigente en la fecha de su firma (XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de consultoría y Estudios de Mercado y de la opinión pública 2007-2009), se limitaba a establecer un plazo máximo de seis meses, del mismo modo que lo hacía el ET, lo que no es más que el límite temporal máximo previsto en el mismo.

En la misma línea, el TSJ llegó a idéntica conclusión en relación con la remisión del contrato de trabajo al ET. Como es sabido, el art. 14 no establece un período de prueba concreto, sino un límite máximo. Así pues, las partes pueden no querer concertar un período de prueba, o pactarlo hasta ese límite máximo, pero la no concreción de un período de prueba con una mera remisión al ET no puede interpretarse como la intención de suscribir un período de prueba con el límite máximo, de seis meses, por el mero hecho de que tanto el ET como el Convenio así lo prevean.

Así las cosas, en opinión del Tribunal, la duda u oscuridad creada por la repetida remisión fue resuelta acertadamente por el Juzgador de instancia en el sentido de tener por no establecido un período de prueba.

Contra dicha sentencia, la representación de la empresa interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 379/2006, de 7 de junio.

En ambos supuestos estamos ante contratos en los que se ha pactado un período de prueba por remisión, citando el Convenio Colectivo y el ET. Asimismo, la redacción de la cláusula que regula la duración del período de prueba es idéntica en ambos casos.

En cambio, las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, ya que el TSJ de Madrid estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y declaró que las partes tenían una voluntad inequívoca de establecer un período de prueba, resultando inadecuado que se negase la validez de la estipulación por no haberse fijado concretamente la duración del periodo de tal período de prueba.

Así, la sentencia de contraste interpreta que la duración del período de prueba era de seis meses, que es la que el convenio establecía, aunque fuera como máximo.

Después de confirmar que concurren las identidades exigidas por el art. 219 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la Sala Cuarta del TS llega a la conclusión de que, en el supuesto aquí examinado, el pacto por el que se fija el período de prueba, carece de eficacia.

Según el parecer de la Sala de lo Social, la remisión al período regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el art. 14 del ET, efectuada en el contrato suscrito por las partes contendientes, no satisface las exigencias derivadas del propio ET. En efecto, ni el Convenio Colectivo aplicable ni el repetido precepto del Estatuto, fijan una duración concreta del periodo de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del mismo. Por consiguiente, no estableciéndose en ambos textos una duración concreta del período de prueba, “se crea una grave inseguridad para la persona trabajadora ya que desconoce en qué momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba”, expone el Alto Tribunal. “No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima”, agrega.

En definitiva, el período de prueba pactado en el contrato suscrito entre las partes es nulo ya que no cumple las exigencias del art. 14 del ET, lo que conlleva interpretar que en el citado contrato no existió período de prueba alguno.

Al no estar pactado un período de prueba en el contrato, la comunicación dirigida a la trabajadora informándole sobre su cese, constituye un despido “en el que ni se ha alegado ni, por ende, probado, causa alguna justificativa del mismo” lo que conlleva, “ante el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada -dato que, a mayor abundamiento y aunque no es relevante para la resolución del asunto, conocía el empresario– a confirmar la nulidad del despido acordada por la sentencia recurrida” dictada por el TSJ de Galicia.

FUENTE : Economist & Jurist (Correo Icali 5.1.2022)

LA ¨"CONTRAREFORMA" .......NO ES TANTA REFORMA

El viernes 31 de diciembre ha entrado en vigor el Real Decreto-ley que recoge el acuerdo alcanzado entre el Gobierno y las organizaciones sindicales y patronales para reformar estructuralmente el mercado laboral.

Al leer las primeras líneas de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, localizaremos los dos grandes objetivos perseguidos por esta reforma: acabar con las altas tasas de desempleo y temporalidad existentes en nuestro país.

 

Se reformula el régimen de contratos formativos

Los hasta ahora denominados contrato para la formación y aprendizaje y contrato en prácticas, son sustituidos por dos nuevas modalidades. Así, nace, por un lado, el contrato de formación en alternancia, que tendrá por objeto el hecho de compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos. Y por otro, el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al correspondiente nivel de estudios.

 

 Aunque parten de una base similar a sus predecesores, la duración máxima de los nuevos contratos se reduce a dos años para el primer tipo y un año para el segundo.

La figura del tutor en la empresa cobra ahora especial importancia.

Desaparece la posibilidad de celebrar contratos por obra o servicio determinado

Según la reforma, solo podrá celebrarse un contrato de trabajo de duración determinado por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo.

Asimismo, para acreditar que concurre una causa justificada de temporalidad, será obligatorio a partir de ahora que se detalle con precisión, en el propio contrato, el motivo habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

Se fomenta la contratación fija-discontinua

La reforma elimina la artificial distinción del régimen jurídico entre los contratos fijos periódicos y fijos discontinuos. Según el literal del texto no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos ahora en una categoría y bajo un régimen legal común.

El Real Decreto-ley subraya que lo decisivo en este tipo de contratación es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados. Así, los renovados supuestos de contratación fija-discontinua se enmarcan bajo las siguientes premisas:

– Trabajos de carácter estacional.

– Trabajos vinculados a actividades productivas de temporada.

– Trabajos que, aun no teniendo el carácter de estacional, son de prestación intermitentes, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

– Actividades realizadas en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, aun siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

– Servicios prestados a través de una Empresa de Trabajo Temporal por un trabajador contratado para ser cedido.

La norma otorga aquí un papel fundamental a la negociación colectiva.

Se crea un contrato fijo en el sector de la construcción

La nueva modalidad contractual obligará a la empresa a efectuar una propuesta de recolocación cuando finalice la obra en la que presta servicios el trabajador, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación. Al ser específico de una actividad, la de construcción, este apartado exigirá un comentario particular posterior.

 

 Se establecen nuevos límites para frenar la concatenación de contratos

Los trabajadores que hubieran estado contratados durante un plazo superior a 18 meses en un periodo de 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas.

Cabe recordar que, hasta la fecha, el plazo máximo de concatenación era de 24 meses en un período de 30 meses.

Se incrementan las sanciones contempladas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social para el uso fraudulento de la contratación temporal

Ahora, las sanciones se “individualizan” y serán por cada situación fraudulenta, es decir, por cada trabajador y no por empresa.

Para mayor detalle, el importe por uso fraudulento de la contratación temporal oscilará entre 1.000 y 10.000 euros por infracción.

Entrada en vigor escalonada

La disposición final octava del Real Decreto-ley marca una entrada en vigor de la norma de forma escalonada. Es decir, aunque el texto completo entra en vigor hoy, existen determinados preceptos para los cuales se ha previsto una vacatio legis para así posibilitar, junto con el conocimiento material de la propia norma, la adopción de las medidas de gestión imprescindibles para su aplicación, además de constituir una exigencia básica del principio de seguridad jurídica.

 

 En concreto, entrarán en vigor el próximo 30 de marzo de 2022, las siguientes medidas en materia contractual:

– La nueva regulación del contrato formativo.

– Las modificaciones al contrato por obra y servicio y eventuales.

– Las modificaciones del contrato fijo-discontinuo.

8. Matices en el régimen transitorio

Lógicamente, se regula también la transitoriedad a las modificaciones ya descritas bajo el siguiente guion:

– Todos los contratos temporales (eventuales, por obra y servicio, de interinidad, fijo de obra, en prácticas y formativos) suscritos conforme a la redacción vigente previa y en vigor antes del día de hoy, resultarán aplicables, sin la necesidad de sufrir ningún cambio, hasta su duración máxima pactada en los términos recogidos en la redacción normativa vigente a la fecha de su firma.

– Hasta el 30 de marzo de 2022, se podrán concertar contratos eventuales y de obra y servicios conforme a la regulación previa a la reforma. Eso sí, su duración máxima no podrá exceder en ningún caso de 6 meses.

– Respecto a los nuevos límites de concatenación de contratos, se tomarán en consideración para cómputo del número de contratos, período y plazo, solo aquel contrato vigente a la entrada en vigor del nuevo texto normativo. 

FUENTE : Economist & Jurist (Correo Icali 31.12.2021)