APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS

El Tribunal Constitucional ha rechazado un recurso de amparo promovido por la Agencia española de protección de datos, en nombre de un ciudadano, contra la decisión del Arzobispado de Valencia de no informar sobre la cancelación de datos en sus libros bautismales.

Los hechos se remontan a 2006, cuando la Agencia española de protección de datos estimó la reclamación de un ciudadano que pedía que el Arzobispado le remitiera una certificación haciendo constar que se había anotado en su partida de bautismo que había ejercido el derecho de cancelación o se le informara de por qué no lo hicieron.

El Arzobispado recurrió esta petición ante la Audiencia Nacional alegando la "inviolabilidad absoluta y registros de la Iglesia Católica frente a la acción del Estado" y que los registros bautismales "no tienen consideración de ficheros de datos" en el sentido de protección de datos de carácter personal.

La Audiencia rechazó el recurso, lo que llevó al Arzobispado a presentar un nuevo escrito, insistiendo en sus argumentos, ante el Tribunal Supremo, que si lo estimó "al considerar que los libros bautismales carecen del carácter de ficheros de datos en el sentido de la Ley Orgánica de protección de datos".

Esta resolución fue la que llevó a la Agencia española de protección de datos a presentar un recurso de amparo ante el Constitucional como "interesada legítima en la defensa del derecho fundamental de concreto ciudadano que planteó su reclamación".

El Tribunal Constitucional ha decidido rechazar el recurso y alega que el organismo público dictó una resolución administrativa resolviendo una controversia entre particulares como "mero aplicador imparcial del Derecho en que no se ponderaba ningún interés público, lo que excluye la existencia de interés alguno que lo legitime para acudir a esta jurisdicción de amparo".

"En última instancia, en una controversia como la que resolvió la Agencia española de protección de datos dio lugar al posterior procedimiento judicial, aparte de los titulares de los derechos enfrentados, solo cabe entender legitimados al Ministerio Fiscal y al Defensor del Pueblo".

Fuente : Diario El Mundo (Edición digital) 29.03.2011

INCAPACIDAD TEMPORAL, COACCIÓN Y DESPIDO NULO

El Tribunal Supremo ha declarado nulo el despido de un empleado por entender que ha sido coaccionado por su empresa, durante su baja por incapacidad temporal, para que se reincorpore al puesto de trabajo.Por ello, las empresas tendrán que cuidar las formas para gestionar sus recursos humanos si no quieren enfrentarse a demandas que soliciten mayores indemnizaciones y, por tanto, a más costes. Y es que la otra vertiente del despido nulo es la readmisión del trabajador.

El Tribunal Supremo ya estableció hace tres años que las empresas pueden despedir a los empleados que se encuentran en situación de baja por incapacidad temporal. Esta cuestión ha provocado tradicionalmente el debate de los límites de las empresas para controlar el absentismo.

Esta nueva sentencia del Tribunal Supremo (Rº 1.532/2010, de 31–1–2011) introduce un elemento adverso para las empresas porque cuestiona las medidas radicales para controlar el absentismo y ofrece un novedoso argumento para los trabajadores que sean despedidos en el contexto de una situación de baja médica. El caso estudiado por el Tribunal Supremo trataba de un trabajador de una gran empresa de alimentación que fue coaccionado por ésta para solicitar el alta de la I.T.. Para ello, la empleadora esgrimió unas pruebas médicas de la mutua de la compañía en las que consideraban que su estado era normal.

Esta directriz le fue indicada a pesar de que existía un parte médico de la sanidad pública que apuntaba que el trabajador no estaba “en condiciones para reincorporarse al trabajo”.

De hecho, cuando la empresa le comunicó el despido justificó esta decisión en el hecho de que el empleado “no ha colaborado con el servicio médico ni con el resto del departamento, en cuanto que se le ha ofrecido ayuda, siempre bajo la supervisión y control del servicio médico, la cual ha rechazado”. Además, la compañía esgrimió que se había producido una “disminución de la producitividad y el consiguiente quebranto económico que tal situación genera”.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias aceptó la demanda del trabajador y declaró la nulidad del despido. Por ello, la empresa recurrió al Supremo. La sentencia del TSJ de Asturias destacó que la compañía tenía la “práctica habitual” de “coaccionar” a los trabajadores “para que se reincorporen a su puesto de trabajo”. Esta presión se ligaba al despido en caso de no aceptar la sugerencia de la empresa.

Según el Tribunal Supremo, que confirma la sentencia del TSJ de Asturias, la “coacción” realizada “enlaza” con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la integridad personal y por la que se considera que los actos que realiza la empresa inciden en tal derecho “cuando exista un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un perjuicio para la salud”. Con apoyo en tal doctrina, el Supremo afirma que, “en principio, la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo, le ha sido prescrito, constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva para el derecho a la integridad física”.

Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 28.03.2011

DROGA Y DESPIDO

Muy interesante Sentencia, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre el despido, declarado improcedente, de un trabajador detenido por de consumo, tenencia y venta de droga.


En Barcelona a 14 de octubre de 2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG: 17066 - 44 - 4 - 2009 - 8005982
RM
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMA. SRA. VERÓNICA OLLÉ SESÉ
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados
al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6529/2010
En el recurso de suplicación interpuesto por XXXXXXXXXXXXXXXX frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Figueres de fecha 10 de febrero de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 680/2009 y siendo XXXXXXXX. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre
Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes,
terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado
el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2010 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido
del actor ocurrido el 3-11-2009, condenando a la empresa demandada, a estar y pasar
por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a XXXXXXX en iguales condiciones a
las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de VEINTE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y
TRES EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (20.933,51 EUR), entendiéndose que de no efectuar dicha opción
procede la readmisión, y con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo
lugar (3-11-2009) y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 55,27 Eur, sin perjuicio
del descuento de los que procedan por razón de su prestación de servicios para otra empresa durante la
sustanciación del proceso."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro
del ámbito de organización y dirección de la empresa XXXXXXX, con antigüedad de 1-7-2001,
ostentando la categoría profesional de camarero, y percibiendo una retribución de 55,27 euros diarios, expresada
en cómputo anual. (incontrovertido)
SEGUNDO.- El día 3-11-2009 la empresa notificó al trabajador, con efectos del mismo día, carta de despido por
motivos disciplinarios con el siguiente contenido: (folio 1.154)
"...... a 3 de noviembre de 2009
Sr:
Mediante el presente escrito le comunicamos que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de
proceder a su despido disciplinario, con fecha de efectos de hoy mismo, al amparo del artículo 54.2.d) del ET .
El motivo principal es el siguiente:
El pasado día 18 de octubre de 2009, sobre las 2:30 horas, fue detenido dentro de las instalaciones de la empresa
por la Guardia Civil por la comisión de presuntos delitos que se encuentran bajo el conocimiento del Juzgado de
Instrucción nº 6 de Figueres. En dicha detención se evidenció que tenía en su poder dosis de sustancias
estupefacientes. Con independencia de si era para su consumo o si era para venderla a terceras personas,
transgrede la buena fe contractual que un trabajador acuda a su puesto de trabajo portando droga. Semejante
actuación es gravísima y atenta contra los mínimos principios de convivencia, buena fe y diligencia en el trabajo
que debe de presidir toda relación laboral.
Sin perjuicio de ello consta a esta empresa que usted procedió a realizar operaciones mercantiles con productos
prohibidos en horario laboral lo cual de nuevo reitera en la misma falta que los anteriores hechos.
Y además de lo expuesto, contraviniendo las instrucciones de la empresa, usted ha procedido a servir en horario
laboral bebidas de forma indiscriminada sin percibir el importe de las mismas.
Lo que se le comunica a los efectos oportunos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento".
TERCERO.- La madrugada del día 18-10-2009 agentes del cuerpo de Guardia Civil pertenecientes a la Unidad
Orgánica de Policía Judicial procedieron a la detención del actor en el club nocturno donde presta servicios, por un
presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas). Al tiempo de la detención se le incautó una pequeña
cantidad de cocaína y 2.010 euros en efectivo. Puesto a disposición judicial, el Juzgado de Instrucción nº6 de
Figueres, en funciones de guardia, incoó diligencias previas Num...... , por delito contra la salud publica, en las
que el actor figura como imputado, habiéndose acordado su libertad provisional sin fianza, con obligación apud acta
de comparecer ante el Juzgado el 1 de cada mes. (testimonio de las diligencias policiales y auto de los folios 1165

CUARTO.- El día 19 de enero de 2.010 el actor comenzó a prestar servicios por cuenta de otra empresa,
percibiendo una retribución similar a la que recibía de la demandada. (confesión del actor)
QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en
el año anterior al despido. (incontrovertido)
SEXTO.- El 10 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin
avenencia acto de conciliación el 30 de noviembre de 2009. (folio 6)"
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de
plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al
presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Cristobal frente a la
empresa......, declarando improcedente su despido con las consecuencias legales a
dicha declaración, interpone la empresa Recurso de Suplicación que articula con base en un único motivo de censura
jurídica amparado en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , recurso que ha sido
impugnado de contrario.
SEGUNDO.- En trámite de censura jurídica y a los solos efectos de examinar el derecho aplicado por la sentencia
de instancia, denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores por
inaplicación al caso de autos así como las Sentencias de los TSJ de Cantabria y Catalunya que cita, interesando la
revocación de la sentencia y la declaración de procedencia del despido alegando para ello la realización por el
trabajador de un supuesto tráfico de drogas .
Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, esta Sala parte del contenido de los incombatidos hechos
declarados probados de la sentencia recurrida, que no han sido impugnados por la empresa recurrente por el cauce
legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , hechos que se dan aquí por
reproducidos íntegramente a todos los efectos.
La Sala quiere señalar, en primer lugar, que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas no constituyen Jurisprudencia a tenor de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil .
La sentencia de instancia declara el despido improcedente del trabajador a tenor de que el único hecho imputado
al actor, según el relato fáctico, es "la transgresión de la buena fe contractual que supone acudir al puesto de
trabajo portando droga", habiéndose acreditado la posesión por el actor de dicha sustancia, y ello, por cuanto,
según razonamiento que se transcribe sintéticamente, la mera posesión de droga, no acompañada de consumo en
el transcurso de la jornada laboral, no tiene incidencia ni repercusión alguna en el quehacer profesional del
demandante, sin que por la Juzgadora de instancia quepa valorar el resto de los hechos imputados en la carta de
despido ya que la empresa recurrente renunció en el acto de juicio a imputar al actor, como ampliación de la causa
antes reseñada, la de "realizar operaciones mercantiles con productos prohibidos en horario laboral y servir bebidas
indiscriminadamente", sobre los que no se practicó prueba alguna.

TERCERO.- Sentados así los hechos, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia que ya ha
expuesto en sentencias anteriores, así, la de 12.06.03, en la que se explicita el siguiente cuerpo doctrinal: "Hechas
las anteriores consideraciones, hemos de decir ya que con el efecto que se verá, no compartimos la censura
jurídica del recurso. Y ello con base en los siguientes razonamientos:

1ª) Sabido es que las causas del despido clásico o «disciplinario», son de carácter cerrado («numerus clausus»),
lo que no empece para cierto carácter «coloreador» de la dicción del art. 54, punto uno, del Estatuto de los
Trabajadores ; así como de cierto carácter genérico de la expresión de los distintos motivos o causas (citado art.
54, punto 2).

2ª) En materia que podíamos, para entendernos, calificar de «vicios» habituales, hay antecedentes legislativos
que proveían como «causas justas del despido», «la embriaguez cuando es habitual»: Ley de Contrato de Trabajo
de 1944, art. 77 , letra H), si bien la jurisprudencia propiamente dicha, y sobre todo, la doctrina de suplicación,
hubo de precisar que para que así se calificara, había que exigir que ello se tradujera «negativamente» en el
trabajo (indisciplina, rendimiento, puntualidad y/o asiduidad...).

3ª) En punto a la situación que enjuiciamos, es claro que como entiende el Magistrado sentenciador, ningún
elemento de juicio demuestra que tal repercusión negativa en el trabajo se haya producido -así pues, guardando
las distancias entre lo previsto en la citada LCT y el actual Estatuto de los Trabajadores. Queremos decir, pues
que ni siquiera un no demostrado hábito de consumo de drogas prohibidas por parte del demandante, próximo a la
drogadicción, se refleja en el mantenido relato histórico de la sentencia recurrida.

4ª) Si no que en síntesis se describe en dicho relato histórico que la Policía autonómica descubrió en la fecha que
se cita (3 de noviembre de 2002), que en el taller de la empresa, donde trabajaba el demandante, en calidad de
oficial 1ª (por lo visto único operario, al menos, con tal categoría), concretamente en el local destinado a vestuario
(del propio trabajador) se hallaba metida en un guante una cierta cantidad de cocaína, de 9,17 gramos (valorada
en el mercado [ilícito] en 528'04 Euros). Encontrando también una cierta cantidad de «papelinas» (para envolver
tal producto) y una «balanza de precisión». De lo que sin duda es deducible que todo ello es atribuible al trabajador
demandante, como directo responsable (no se ha puesto en cuestión).

5ª) Acertadamente, como dijimos, entiende el Magistrado sentenciador -a salvo aquella interferencia en la eventual
calificación penal- que tal conducta no alcanza a tener la gravedad (y entidad) suficientes para entenderla
incardinable en el citado Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . Entendiendo la recurrente, como se adelantó,
que ello constituye transgresión de la buena fe contractual, «tipificada» en la correspondiente letra D): cosa que
deduce de una cierta imputación al autor de tal conducta: la de haberla realizado en el taller de trabajo, en lugar
de en su casa -parece ser que el demandante reconoció que destinaba aquel producto prohibido (y los «útiles») a
«una fiesta» para fecha inmediata -parece que trabajaba en cierto establecimiento, de «portero de noche», en
fines de semana y período estival-. También se le aprehendió otro producto para «hacer musculatura» y
«culturismo».
Las razones del recurso apuntan también, como se dijo, a cierto perjuicio (prestigio profesional) en los intereses
de la empresa, en relación con su clientela. Creemos que en principio no es despreciable una cierta consideración
al respecto: incluso considerando que el efecto directo en tal sentido pueda ser debido a las actuaciones
policiales y judiciales en sí. Pues tales actuaciones, sin duda necesarias e inherentes, también sin duda tienen un
origen en la conducta del autor. Pero no aparece en el relato histórico de la sentencia recurrida, que tal
consecuencia negativa, independientemente de la repercusión pública, sin duda deducible de los propios hechos,
aparezca como propia de la conducta del trabajador".
Lo anteriormente expuesto resulta de plena vigencia y aplicación al caso de autos por lo que debemos desestimar
el recurso de la empresa recurrente, también en este caso, con confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del Recurso de Suplicación conlleva la confirmación de la Sentencia de instancia, al
tiempo que, de conformidad a lo que establece el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas procesales del trámite del recurso a la empresa recurrente, incluida la minuta del Letrado
impugnante del recurso en cuantía máxima de 350 euros. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito
efectuado en el momento de recurrir y de la cantidad consignada a la que se le dará el destino legal de
conformidad lo previsto en el artículo 202.1 de la mencionada Ley Rituaria .
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa .....contra la Sentencia, de fecha 10 de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Social nº 1 de Figueres en
los autos nº 680/09, seguidos a instancia del actor....... contra la empresa recurrente por motivo de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos
sus pronunciamientos.
Condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del letrado impugnante del recurso en la cuantía máxima de
350 euros. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de la cantidad consignada para recurrir a la que se le
dará el destino legal una vez adquiera firmeza esta resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase
testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo......................................
La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

(Fuente : Diario Expansión (Le Ley digital) 21.03.2011

PORNOGRAFÍA Y DESPIDO

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) declara la improcedencia del despido de un trabajador que puso en peligro el sistema informático de la compañía cuando visitaba páginas porno desde el portátil de empresa, contraviniendo las instrucciones dadas por la organización sobre el uso de ordenadores.

En el supuesto en cuestión, la empresa demandada cuenta con un documento interno o protocolo en materia de uso de dispositivos electrónicos de conocimiento general. En dicho documento se advierte a los trabajadores de que el uso de Internet y el correo electrónico sólo se permite para usos profesionales, estando expresamente prohibido navegar por Internet o usar el correo electrónico para fines particulares. Asimismo, existe una guía interna relativa al uso de móviles, donde también se indica que sólo debe utilizarse para usos profesionales.

Según los hechos, el trabajador, que prestaba sus servicios en el departamento de asistencia técnica de la empresa, entregó su ordenador portátil al técnico informático de la compañía, porque aparecían avisos de virus. Al hacer las comprobaciones oportunas, el informático advirtió que el ordenador estaba infecto por el virus Antispyware PRO XP. Para conocer la fuente por la que había sido infectado el ordenador, se procedió a examinar el historial de accesos. De este modo, el técnico informático pudo comprobar que la causa de haberse infectado el equipo fue el acceso del empleado a páginas de Internet no relacionadas con su actividad profesional, algunas de ellas de contenido pornográfico.

El técnico informático afirmó en la prueba testifical que el acceso a páginas de Internet, especialmente las de contenido pornográfico, puede provocar incluso que se infecte la red informática interna de la empresa.

En la carta de despido se señaló que la conducta imputada al actor, consistente básicamente en el uso del ordenador portátil contraviniendo las instrucciones de la empresa, constituye “una falta muy grave de desobediencia a los superiores y de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas”. La sentencia de instancia estimó que se trata de un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractuales, lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y, por tanto, declara procedente el despido.

El TSJM, sin embargo, no comparte el criterio del juzgador de instancia y afirma que, si bien es cierto que el trabajador incurrió en una desobediencia a las instrucciones recibidas en lo relativo al uso del ordenador, “no resulta en absoluto el perjuicio notorio para la compañía, que se alega en la carta de despido para justificar la decisión empresarial”.

El trabajador alegó, además, que el empresario vulneró las normas del Estatuto de los Trabajadores, afirmando que la conducta del empresario al ejercer las facultades de control y vigilancia chocó con la intimidad personal. Al respecto, el TSJM recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, las medidas de control del empresario han de ser “idóneas para el fin perseguido, necesarias al no existir otra vía de actuación menos fuerte y, equilibradas o proporcionadas, al limitarse al lugar y tiempo imprescindibles para comprobar el comportamiento adecuado”.

La Sala declara en que, en este caso, el empresario no vulneró el Estatuto de los Trabajadores al ejercer las facultades de control, si bien según se reconoce en los hechos, es el propio trabajador quien facilitó al técnico informático su nombre de usuario, contraseña y número PIN de acceso.

La Sala insiste en que la Jurisprudencia destaca que resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Según se argumenta en la sentencia del TSJM, si bien es cierto que el actor incurrió en una desobediencia a las instrucciones recibidas sobre el uso del ordenador, “también lo es que del relato fáctico no resulta en absoluto el perjuicio notorio para la compañía”.

El daño en cuestión es potencial y no se ha materializado y, por tanto, no está justificado el despido. El actor, cuyo ordenador se infectó por un virus informático al visitar páginas web de contenido pornográfico, puso en riesgo la red interna de la compañía, y en peligro el buen funcionamiento del sistema informático y provocando un riesgo de pérdida de datos. “El actor ha puesto en peligro la integridad y el buen funcionamiento de la red interna de la empresa”.

La Sala considera que dicho daño potencial, que no se ha materializado no justifica la máxima sanción del despido. Por todo ello, el TSJM estima el recurso, revoca la sentencia del juzgado de lo Social y declara improcedente el despido. (TSJM, 12/01/2010, Rº 5123/2009).

Es conveniente recordar aquí que, según la doctrina de la Sala Cuarta del Supremo, en sentencia de unificación de doctrina, de 26 de septiembre de 2007, el acceso del empresario al ordenador de un trabajador es una medida que debe ser proporcionada y no arbitraria. Los expertos aconsejan que las empresas pacten sus políticas de privacidad y fijen las reglas de uso de los medios informáticos. No obstante, hay algún pronunciamiento reciente que se aleja de esta doctrina que habla del establecimiento previo de unas reglas y de informar al trabajador de que su ordenador puede ser examinado.

La Justicia ha avalado que el empresario acceda al ordenador del trabajador sin su consentimiento y sin haber pactado antes la política de privacidad. Un auto de la Audiencia de Madrid, de 14 de mayo de 2010, avala el acceso al ordenador del trabajador, sin su consentimiento, pese a no haberle informado de los controles ni haber establecido las reglas de uso de los medios informáticos. En este auto, considera el juez que “el ordenador es un instrumento del que es titular el empresario como propietario y que éste tiene facultades de control de su utilización que incluyen su examen”. El auto estima que, en estos casos, los intereses de la compañía prevalecen.

Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 14/03/2011

"SIN PAPELES" .....PERO CON HIJOS DE LA UE

Los inmigrantes irregulares que tengan un hijo con nacionalidad de un país de la Unión Europea tienen derecho a residir y trabajar en ese territorio, pues lo contrario supondría privar al menor de su condición de ciudadano comunitario, según sentenció hoy el Tribunal de Justicia de la UE.

El fallo resuelve el litigio planteado por la negativa de las autoridades Bélgica a reconocer la residencia permanente y el derecho de trabajo a una pareja de colombianos, padres de dos hijos con nacionalidad belga.

"La ciudadanía de la Unión exige que un Estado miembro autorice a los nacionales de un país tercero, progenitores de un menor que tiene la nacionalidad de dicho Estado miembro, a residir y trabajar en él", señala la resolución judicial.

Una denegación, añade el fallo, "privaría a dicho menor del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión".

La necesidad de reconocer la residencia permanente se aplica también cuando el menor no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación en territorio de los Estados miembros, precisa el fallo.

El litigio al que se refiere la sentencia comenzó cuando las autoridades belgas denegaron el estatuto de refugiados y ordenaron abandonar el país a la pareja colombiana que, mientras esperaba la resolución definitiva de su solicitud de regularización, tuvo dos hijos que adquirieron la nacionalidad belga.

Aún careciendo de permiso de trabajo, el padre logró trabajar para una empresa en Bélgica, lo que generó el pago de cotizaciones a la seguridad social.

Cuando, en un momento posterior, el ciudadano se encontró en situación de desempleo y solicitó recibir las consiguientes prestaciones, las autoridades belgas les denegaron el derecho por incumplir la normativa nacional sobre estancia de extranjeros y derecho a trabajar en Bélgica.

Por otra parte, se rechazó su petición de residencia permanente en el país por considerar que, intencionadamente, la pareja no había realizado los trámites para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de sus hijos, al objeto de regularizar su estancia en Bélgica.

El Tribunal de Trabajo de Bruselas pidió al Tribunal de Justicia que se pronunciara sobre el caso.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia señala que la denegación del permiso de residencia en el caso en cuestión tendría como consecuencia que los dos menores de nacionalidad belga se verían obligados a abandonar la UE para acompañar a sus progenitores, lo que les privaría de sus derechos como ciudadanos europeos.

Fuente : Diario "El Mundo" (Edición digital) 08/03/2011

LA JUBILACION PARCIAL : Sentencia del TSJ de Madrid

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004
RECURSO SUPLICACION 3794/2010
Sentencia número: 570/2010
En MADRID a 28 de Septiembre de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD
QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C
I A en el RECURSO SUPLICACION 3794/2010, formalizado por el Sr. Letrado D.
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra
la sentencia de fecha 6 de mayo de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 10
de MADRID en sus autos número DEMANDA 831/2009, seguidos a instancia de
P.C.L.SA frente al recurrente, en reclamación por derechos y cantidad, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora
contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y
enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos
procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en
el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes,
dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes
hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La Dirección Provincial del INSS el 16.12.2008 dicta Resolución
acordando iniciar expediente de responsabilidad a la empresa P.C.L. SA por
incumplimiento de la Disposición Adicional 2.ª del RD 1131/2002 de 31 de octubre
alegando:
-la jubilación parcial reconocida con efectos de 16.09:2004 al trabajador Don Pedro
que redujo su jornada al 85% cuya situación se hallaba vinculada a un contrato de
relevo -que en el periodo de 19-07-2007 a 05-09-2008 no ha quedado acreditada la
contratación de trabajador relevista conforme a la normativa vigente, -que la cuantía
mensual de la pensión de Don Pedro ascendió en el año 2007 a 1059,09 euros y en
2008 a 1080,27 euros -que en el periodo de 19-07-2007 a 05-09-2008 la cantidad
abonada al trabajador citado fue de 16.888,28 euros cantidad que la empresa viene
obligada a abonar a esta entidad gestora.
La Resolución citada concede a la empresa plazo de 15 días para Alegaciones
presentando la empresa mediante escrito de fecha 12.01.2008 sus Alegaciones.
(Folios n.º 241 a 255 y 292 a 294 de autos).
SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS emite Resolución con fecha de
registro de salida 05.03.2009 en la que recogiendo los datos consignados en la anterior
resuelve "Declarar a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación
parcial que esta Entidad Gestora ha abonado a Pedro en el periodo de devengo 19-07-
2007 a 05-09- 2008 por un importe que asciende a 16.888,28 euros" por entender que
en el citado periodo "no se realizó la contratación de trabajador relevista conforme a la
normativa vigente, A. no reúne la condición de desempleado al encontrarse en
situación de pluriempleo" (Folios n° 211, 212, 277 y 278 de autos).
TERCERO.- Interpuesta por la empresa Reclamación previa el día 06.04.2009, fue
desestimada mediante Resolución de fecha 06.05.2009: "Confirmando en todos sus
términos la resolución recurrida por ser ésta ajustada a derecho. Resultando una deuda
de 16.888,28 euros correspondiente al periodo de 19-07-2007 a 05-09-2008" (Folios
n° 207 y 222 a229 de autos).
CUARTO.- La empresa P.C.L. SA, en el periodo reclamado suscribió:
-un primer contrato de trabajo de Relevo con Don A., figurando el mismo inscrito
como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo, y constando en el
contrato la sustitución del jubilado Parcial Don Pedro.
En fecha 01.09.2008 Don A. causa baja voluntaria en la empresa.
(Folios n° 230a 234, 279 a 284 y 295 a 298 de autos).
QUINTO.- P.C.L. SA el 06.09.2008 suscribe contrato de Relevo con el trabajador Don
Felipe figurando el mismo inscrito como demandante de empleo en el Servicio
Público de Empleo Estatal y constando en el contrato la sustitución del jubilado
Parcial Don Pedro y la duración contractual hasta el 18.08.2009.
(Folios n° 235 a 240 y 285 a 290 de autos).
SEXTO.- En la documental aportada por el INSS al acto de juicio figura entre otros, el
informe de Vida Laboral de Don A., en el que consta en el periodo de julio de 2007 a
septiembre de de 2008 situaciones de pluriempleo.
(Folio n° 298 de autos).
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte
demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en
unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron
los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de julio de 2010, dictándose las
correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo
para su conocimiento y estudio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala
los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora presentó demanda solicitando se dejase sin efecto la
resolución administrativa dictada por el INSS el 16 de diciembre de 2008, por la que
se declaraba responsable a la empresa demandante del pago de la prestación de la
jubilación a tiempo parcial devengada en el periodo de 19 de julio de 2007 a 5 de
septiembre de 2008 por importe de 16.888,28 euros. Demanda que fue estimada en la
instancia Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandada
interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, ambos formulados
con adecuado encaje procesal.
SEGUNDO.- Así, atinente al hecho probado sexto, interesa la recurrente la adición de
un nuevo párrafo, lo que postula al sustento documental obrante en autos a los folios
297 y 298, aportando el siguiente texto "D. A. prestó servicios para las siguientes
empresas: P.C.L., S.A. en el periodo 8-3-2007 a 17-7-2007 y DIRECCION000 C.B.
en el periodo 11-7-2007 a 18-2-2008 con un contrato a tiempo parcial" Pretensión que
no puede ser acogida ante la intrascendencia que la alteración fáctica presenta en
orden a modificar el sentido del fallo de instancia, por las razones que seguidamente se
expondrán.
Intrascendencia de cuya consideración participa el juzgador de instancia conforme a lo
razonado en el párrafo segundo del segundo de los fundamentos de derecho de su
sentencia.
TERCERO.- A la censura jurídica de la sentencia dedica la parte recurrente el segundo
de los motivos del recurso, denunciando como infringido lo dispuesto en el artículo 10
del RD 1131/2002, de 31 de octubre , en relación con el artículo 12.7 del ET y 166 de
la LGSS, en la consideración de que el trabajador relevista no reúne la condición legal
de desempleado al estar dado de alta en otra empresa con un contrato a tiempo parcial,
y ello aun cuando se encontrase inscrito en la oficina de empleo, toda vez que la
misma deberá serlo en concepto demandante de empleo no ocupado y no en demanda
de mejor empleo.
El motivo que no puede ser acogido al no poder apreciarse las infracciones que se
aducen en el mismo, pues siguiendo el criterio ya asentado por esta Sala en la
sentencia de 28 de Diciembre del 2009 en un supuesto sustancialmente igual al ahora
enjuiciado, el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se
regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como
la jubilación parcial cuando exige para poder reconocer la pensión de jubilación
parcial que la empresa concierte simultáneamente un contrato de relevo con un
trabajador en situación de desempleo - en idénticos términos se manifiesta el artículo
12.7.a del ET -, no establece prohibición alguna relativa a la situación de pluriempleo
del relevista. Otra consideración supondría, como ya dijimos en aquella sentencia,
basar "la infracción normativa denunciada, no en lo que establece la norma, sino en la
interpretación totalmente subjetiva que de la misma hace sobre su finalidad, pero no
hay que olvidar que si la norma ha sido clara sobre los supuestos y requisitos para
formalizar este tipo de contratos y las consecuencias de no cumplir dichos requisitos,
no incluyéndose entre los mismos la incompatibilidad con la situación de
pluriempleo", siempre que con dicha formalización se cumplan las previsiones
normativas en cuanto a la exigencia de encontrarse en situación de desempleo.
Exigencia que ha de quedar colmada con la inscripción del trabajador como
demandante de empleo, ante la posibilidad de que se pueda proceder a tal inscripción
por encontrarse en situación de desempleo parcial simultaneándolo con el desempeño
de su prestación laboral a tiempo parcial, tal y como manifiesta nuestro Alto Tribunal
en su sentencia de 16 de diciembre de 2008. A lo que se ha de añadir, como
igualmente afirmamos en la sentencia de referencia, que "estableciendo la disposición
adicional segunda del RD 1131/2002 en su punto cuarto que el empresario deberá
abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial
en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados
anteriores, no incluyéndose dentro de dichos apartados limitación alguna sobre las
situaciones de pluriempleo, es evidente que no procede la devolución pretendida.".
Siendo la interpretación anteriormente mantenida la más acorde con la realidad sociojurídica
del contrato de relevo en cuanto instrumento de fomento de la ocupabilidad
que es, finalidad que se cumplen con el acceso al puesto del jubilado del trabajador
que se encuentra parcialmente desempleado. Y como queda acreditado que el
trabajador relevista se encontraba inscrito como demandantes de empleo al tiempo de
su contratación en sustitución (hecho probado cuarto), ninguna irregularidad legal, en
lo referente a este extremo, puede ser contemplada en el caso que nos ocupa, al
cumplirse las previsiones establecidas en las normas aducidas como infringidas.
Por todo cuando antecede el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia
confirmada en su integridad.
Por lo expuesto,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid, de fecha 6 de mayo de 2010, en virtud
de demanda formulada PLANIFICACIÓN Y CONTROL LOGISTICO, S.A., frente al
recurrente en reclamación sobre derechos y cantidad y, en consecuencia, debemos
confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena
en costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta
Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior
de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE
CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito
ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la
sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de
Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos
citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o
causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá
acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la
condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el
aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad
solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos
ingresos separadamente en el c/c 2829-0000-00-3794-2010 que esta Sección Cuarta
tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel n.º 17,
28010 Madrid.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad
Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad
Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta
Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o
aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,
procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada
Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para
su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida
nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe