DESPEDIDO..........POR GORDO

Un trabajador del sector aeroportuario con un grado II de obesidad que ocupaba un puesto de trabajo de peón de transporte y descargador fue declarado no apto tras un reconocimiento médico. La empresa no amplió su contrato fijo discontinuo, mientras que sí lo hizo con los otros trabajadores que habían prestado servicio con el demandante en años anteriores. El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana considera que despedir a un trabajador por ser obeso no es discriminatorio. La sentencia, dictada el pasado 9 de mayo, defiende que el despido debe ser considerado improcedente, pero no nulo, como había establecido previamente el Juzgado de lo Social número 2 de Elche. Explica el tribunal que "no se aprecia que el sobrepeso que padece el trabajador tenga trascendencia a efectos discriminatorios". La razón es que ni la normativa nacional ni la comunitaria hacen mención a tal circunstancia como causa de discriminación en sí prohibida. "Máxime cuando la obesidad afecta a gran parte de la población", añade la sentencia. En concreto, se trataba de un trabajador del sector aeroportuario con un grado II de obesidad que ocupaba un puesto de trabajo de peón de transporte y descargador. El empleado estaba vinculado a la empresa mediante un contrato fijo discontinuo, una modalidad de contrato que se usa para trabajos de temporada. Tras un reconocimiento médico, en el que se le declaró no apto, dejaron de llamarle para volver a su puesto en la temporada en que solían hacerlo, mientras que sí llamaron a los otros trabajadores que habían prestado servicios con el empleado en años anteriores. La sentencia del juzgado de lo Social declaró la nulidad de la extinción contractual por obedecer a un móvil discriminatorio (su obesidad). Con esta última sentencia, el tribunal valenciano corrige ese criterio, incidiendo en que la obesidad no es una enfermedad que aparezca ligada de modo directo o indirecto a los criterios discriminatorios que se consideran proscritos tanto en el artículo 14 de la Constitución Española como en el 7 del Estatuto de los Trabajadores. Estima, por tanto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa afectada. Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 06.10.2012

Y TODO ESO..................NO ES ACOSO

Propinar “palmadas en las nalgas, tocamientos y besos inconsentidos” no son conductas que puedan calificarse legalmente como “acoso sexual”. Así lo entiende la Audiencia Provincial de Madrid que, en una sentencia del 9 de julio, absolvió al titular de una farmacia al que dos empleadas habían acusado de estos actos. El tribunal explica que el relato de los hechos no contiene referencia a que el ánimo del acusado fuera el mantenimiento de relaciones sexuales, sino sentimentales y “amorosas”, lo que “puede implicar o no tratos de carácter sexual”. La sentencia llega a la conclusión de que las conductas antes señaladas “no implican la proposición de ninguna relación sexual (acoso) sino que suponen la realización de actos de contenido sexual” propias del delito de abusos sexuales del artículo 181 del Código Penal. Sin embargo, tampoco por esta vía se logra la condena, porque no había sido acusado por estos cargos y no es posible dictar un pronunciamiento de condena por unos hechos sobre los que no existe acusación previa. “Debe prevalecer el deber de congruencia entre acusación y fallo en una resolución judicial”, explica la Audiencia. A lo largo de la sentencia, se incide en que para el tipo de acoso sexual, “no basta con la proposición de actos sexuales”, sino que “es necesario, además, que tal comportamiento provoque a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante”, algo que tampoco aprecia el tribunal. Distinta fue la valoración que hizo el Juzgado de lo Penal 1 de Alcalá de Henares al que acudieron inicialmente las víctimas y que, aplicando el artículo 184.2 del Código Penal, había condenado previamente al titular de la farmacia a las penas de tres meses y 22 días de prisión y al pago de una indemnización de 11.000 euros a cada una de ellas. Casos como éste ponen de manifiesto que no toda conducta de tipo sexual en el ámbito laboral puede calificarse de acoso sexual,y así en un caso en el que se declaró la procedencia de un despido por observar a las empleadas cambiándose de ropa desde las duchas de los vestuarios “la clave del éxito pasó por evitar calificarlo como ‘acoso sexual’, pero sí como agresión de naturaleza sexual que incide en la dignidad e intimidad de las empleadas, afectando gravemente a la convivencia laboral y representando una evidente transgresión de la buena fe contractual”. Por contra, en otros procedimientos sí se ha reconocido la existencia de acoso sexual, como el de un directivo de una empresa, obsesionado con una subordinada, cuya actitud fue recurrente, con una intencionalidad clara y creando un clima inadecuado en busca de favores sexuales. Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 04.10.2012

EL ERE Y EL FRAUDE DE LEY

La Audiencia Nacional ha estimado parcialmente la demanda de impugnación de despido colectivo impuesta por el comité de empresa de una mercantil de Barcelona. Según el criterio de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, "el resultado pretendido por la empresa era huir del procedimiento administrativo, que estaba obligada a seguir (...) para decidir autónomamente sobre la extinción de contratos, lo que estaba prohibido manifiestamente por el ordenamiento jurídico". Dicha actuación debe considerarse fraudulenta "puesto que acredita una manifiesta voluntad de sustraerse al procedimiento legal para beneficiarse de un procedimiento más flexible que el precedente". Hasta la reforma laboral, en un ERE se exigía la autorización administrativa del despido colectivo por parte de la Dirección General de Trabajo, mientras que el Real decreto de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral aprobado por el Gobierno de Rajoy (RDL 3/2012 de 10 de febrero) deja en manos del empresario la decisión de extinguir colectivamente puestos de trabajo. Paralizar los trámites de un ERE para aprobarlo al amparo de una normativa más beneficiosa para el empresario equivale, según la sentencia, "a cambiar de árbitro y también de reglas de juego en pleno partido, apartándose frontalmente del procedimiento exigido por la ley". La empresa no alegó ninguna causa objetiva para cambiar de procedimiento y además se probó que "el segundo despido colectivo reproducía el primero sin la más mínima matización", por lo que se produjo fraude de ley y se declara su nulidad. Según dispone la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, pese a la nulidad, no se condena al empresario a readmitir a los trabajadores afectados, sino que cada despido deberá resolverse individualmente. Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 19-09-2012

LAS CUESTIONES FORMALES EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha anulado un Expediente de Regulación de Empleo que presentó, el pasado 13 de febrero, una empresa de ingeniería pública con pérdidas económicas recurrentes. La ponente de la sentencia, María del Mar Serna, ex consejera de Trabajo con el Tripartito, admite que a la empresa le asiste la causa económica central, las pérdidas acumuladas de cerca de ocho millones de euros en un sector que sigue en caída libre, pero anula los despidos porque dice que incurre en el defecto formal de no aportar las categorías profesionales de los trabajadores. Aunque, según puede comprobarse en los más de mil folios que se han aportado al Tribunal, sí que consta la citada información. Por lo tanto, a la empresa sólo le queda ahora presentar otro ERE, con la pérdida de tiempo y dinero que supone y la incertidumbre de si los jueces volverán a tumbarlo o recurrir al Tribunal Supremo, opción que ha elegido y que dilatará el conflicto por lo menos otro año. Para que esta situación no se generalice, los expertos apuntan que basta con que se introduzca una enmienda que matice que los problemas formales no determinan la nulidad del ERE. Es suficiente con que causen su improcedencia, como ocurre con los despidos individuales. Es decir, que la empresa tenga que ofrecer una indemnización mayor. Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 29/05/2012

LA HUELGA : Derechos pero también obligaciones

1. Derecho fundamental
La huelga es un derecho fundamental e individual de los trabajadores que se encuentra especialmente protegido. Todos los empleados sometidos a una relación laboral, ya sea de carácter ordinario o especial, tienen derecho a secundarla durante todo el día 29 de marzo o durante parte de dicho día. Además, el empleado puede sumarse a la huelga, e igualmente abandonar la huelga a la que se adhirió previamente.

2. Comunicación previa
Los trabajadores que se unan a la huelga no están obligados a comunicarlo a la empresa previamente, por lo que es posible que hasta el mismo día 29 de marzo la empresa no tenga conocimiento fehaciente de los trabajadores que decidan sumarse a la huelga.

Uno de los temas más peliagudos es si la empresa puede preguntar o no previamente a los trabajadores si van a secundar la huelga. La recomendación general es que no se debería requerir a los empleados esta información, puesto que cualquier medida que se interprete como un modo de desincentivar la participación de los trabajadores en la huelga podría ser considerada una violación del derecho de huelga.

Sin embargo, los expertos laboralistas también creen que sí se puede llegar a preguntar con carácter meramente informativo, sin ninguna exigencia por supuesto, siempre y cuando la empresa objetivamente necesite esa información para garantizar el derecho a trabajar de los que no quieren secundar la huelga.

Por ejemplo, “sería lógico preguntar al vigilante de seguridad si tiene pensado venir a trabajar, porque en caso negativo otra persona tendrá que ocuparse de abrir la puerta del edificio y controlar el acceso de los empleados que quieran venir a trabajar”, explican. En todo caso, la respuesta que diera el trabajador no sería vinculante: en cualquier momento podría sumarse a la huelga o desistir de su participación inicial”.

3. Asamblea informativa
El Comité de Empresa, los delegados de personal o los propios trabajadores pueden solicitar a la empresa la convocatoria de una asamblea, avisando con 48 horas de antelación, para tratar el tema de la huelga. En este caso, la compañía debe facilitar un lugar del centro de trabajo, si bien la misma se tendrá que desarrollar fuera del horario laboral.

4. Remuneración
El ejercicio del derecho de huelga es una de las causas de suspensión del contrato de trabajo y, en consecuencia, las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo quedan exoneradas.

El trabajador en huelga no percibe el salario correspondiente a los días u horas no trabajadas. El derecho de huelga repercute tanto sobre el salario base como los complementos salariales, incluyéndose la parte proporcional de la retribución de los días de descanso semanal y de las pagas extraordinarias, así como el complemento de participación en beneficios y excluyéndose únicamente las percepciones extrasalariales.

Las vacaciones no se ven afectadas por el ejercicio del derecho de huelga, ni en su duración ni en su retribución.

5. Obligaciones establecidas
Durante la suspensión del contrato de trabajo por la huelga, las obligaciones complementarias de ambas partes se mantienen, como el deber mutuo de buena fe, deber de secreto y sigilo profesional, prohibición de competencia desleal, etc. y su incumplimiento podrá dar lugar a la aplicación de medidas disciplinarias.

6. Sanciones
La compañía no puede ejercer ninguna medida que se entienda lesiva del derecho de huelga. En este sentido, el ejercicio del derecho de huelga no puede ser causa de despido -despido que podría ser calificado como nulo-, ni tampoco puede dar lugar a la imposición de otro tipo de sanciones. Asimismo, mientras se desarrolle la huelga, la empresa no puede sustituir a los huelguistas.

7. Servicios mínimos
Excepcionalmente, la ley permite que las compañías puedan establecer servicios mínimos de mantenimiento y seguridad para evitar daños o deterioros en el patrimonio de la empresa durante la huelga. En estos casos la empresa deberá acordar dichos servicios mínimos y designar aquellos trabajadores que deban encargarse de la prestación de los mismos de acuerdo con el Comité de Huelga.

8. Piquetes
Durante la huelga, el empleado puede dar publicidad sobre la misma a otros trabajadores de forma pacífica, así como hacer piquetes informativos o persuasivos. Sin embargo, el trabajador huelguista no puede coaccionar física o verbalmente a otro trabajador para que se una a la huelga, ni puede realizar manifestaciones ofensivas contra otros trabajadores o contra la propia empresa.

9. Seguridad Social
En cuanto a los aspectos en materia de Seguridad Social de la huelga, si ésta afecta a la totalidad de la jornada, se suspende la obligación de cotizar por parte de la empresa y del propio trabajador. Si la huelga afecta a parte de la jornada, existe obligación de cotizar únicamente por la retribución percibida proporcionalmente al tiempo trabajado, cotizándose por los salarios realmente percibidos.

10. Posibles disturbios
Aunque no se espera como es lógico que la huelga conlleve la existencia de actos violentos o agitación social de carácter grave, las compañías deben estar preparadas y adoptar las medidas que sean razonables si existe cualquier señal de disturbios o posibles daños personales o materiales en la compañía. Las medidas a adoptar dependerán en cualquier caso de las circunstancias concurrentes pero podrían incluir avisar a la policía, el cierre de la oficina o requerir a los empleados que no acudan a trabajar.

Fuente :Diario Expansión (Edición digital) 22/03/2012

LOS JUECES DE LO SOCIAL ANTE LA REFORMA LABORAL

La última "Reforma Laboral" tiene apenas un mes de vida legal pero ya ha provocado (y seguirá provocando) amplia polémica entre los jueces y magistrados de la Jurisdicción Social. He aquí algunos ejemplos :

1)Salarios de tramitación. La reforma laboral elimina los salarios de tramitación si no se readmite al empleado. No tiene disposición transitoria, por lo que debe aplicarse de inmediato. El Juzgado de lo Social número 2 de León así lo ha entendido, y no ha otorgado salarios de tramitación a un empleado que fue despedido de forma improcedente en agosto de 2011 y no ha sido readmitido. En cambio, el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona y otros de la misma ciudad y otras entienden que los despidos anteriores a la reforma tienen salarios de tramitación. Pero otras sentencias sólo otorgan salarios de tramitación desde que se produjo el despido hasta el 12 de febrero, cuando entró en vigor la reforma.

Algunos jueces progresistas alertan de que otorgarán algún tipo de indemnización extra por el tiempo que dure el juicio a los despidos improcedentes posteriores a la reforma.

2)Despidos objetivos. El umbral del absentismo necesario para que un despido sea objetivo, con 20 días, se ha reducido en la reforma de modo que puede afectar, según explican fuentes judiciales, a empleados que han faltado por enfermedad justificada. Y estos jueces no van a aplicar la reforma.

3)Despidos improcedentes. A la espera de que se dicten sentencias sobre despidos posteriores a la reforma, fuentes judiciales progresistas advierten de que aplicarán la nueva norma desde una lectura basada en el respeto a la Constitución y otorgarán 45 días también para el tiempo que estuvo en vigor el contrato después de 12 de febrero. Incluso, alertan de que elevarán cuestiones de inconstitucionalidad cuando crean que peligran los derechos de los trabajadores.

4)Despido sin ninguna causa en el plazo de un año para los trabajadores contratados en empresas de menos de 50 trabajadores (No superación del periodo de prueba en ese periodo). Éste es uno de los puntos más problemáticos para los jueces progresistas. No lo aplicarán o elevarán cuestiones de inconstitucionalidad.

5)Convenios. Los jueces progresistas inciden en que la reforma debilita el papel de los sindicatos y de la negociación colectiva, al dar al empresario la posibilidad de modificar la retribución pactada o las posibilidades de descuelgue, no sólo salarial, sino de la integridad del convenio, limitando la ultra-actividad de su contenido. Así, algunos de estos jueces anuncian que privilegiarán los convenios sectoriales.

Justo cuando el Congreso ha convalidado la reforma y se acerca el trámite de enmiendas parlamentarias, que según fuentes conocedoras del proceso introducirá cambios menores, los jueces están ya aplicando criterios distintos.

Fuente: Diario Expansión (Edición digital) 15-03-2012

DESPIDO OBJETIVO : EL SUPREMO AVALA LA TRANSFERENCIA BANCARIA COMO MEDIO DE "PUESTA A DISPOSICIÓN"

La transferencia bancaria
efectuada el día antes de la comunicación
de un despido objetivo,
cumple con el requisito exigido por
el Estatuto de losTrabajadores
de poner a disposición del trabajador
la cantidad objeto de indemnización
de forma simultánea a la entrega
de la comunicación escrita del
cese, a pesar de que el trabajador
obtenga efectivamente el dinero
unos días después.
ElTribunal Supremo, en su sentencia
de 5 de diciembre de 2011,
resuelve un supuesto en que a una
trabajadora, que fue despedida por
razones objetivas, se le transfirió
por banco la indemnización de 20
días de salario por año de servicio,
el día anterior a la extinción de la
relación laboral.
La trabajadora sostuvo que se había
infringido la obligación contenida
en el artículo 53.1b) del ET de
puesta a disposición simultánea a
la entrega de la comunicación extintiva
de la indemnización, al haberse
demorado el ingreso en su
cuenta hasta unos días después.
La trabajadora propone en casación
una sentencia de contraste que,
en un supuesto en que se comunicó
por escrito a un trabajador su
despido, poniendo a su disposición
la indemnización un día después,
concluye que no se había cumplido
el requisito, y, por tanto, declara
la nulidad del despido.
La jurisprudencia se ha centrado
en el artículo 56.2 del ET que
prevé la puesta a disposición del
trabajador de las cantidades de indemnización
reconocidas por la
empresa por despido improcedente.
En estos casos, explica la magistrada Virolés
Piñol, ponente del fallo,
que el TS “ya abordó la idoneidad
del cheque bancario para cumplir
con el requisito de simultaneidad
del despido con la puesta a disposición
de la indemnización”.

Para Virolés Piñol, “lo cierto es
que no existe razón alguna para dar
a este medio de pago un trato distinto
al otorgado al cheque bancario,
pues ninguna duda cabe de que
estamos ante un medio de pago más
fiable incluso que aquel”.

Así, el Tribunal Supremo con esta
sentencia viene a corregir la doctrina
unificada de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo que en un
supuesto de interpretación del alcance
sobre el citado artículo 56.2
del ET, señaló que “la transferencia
bancaria de la indemnización
a la cuenta corriente del trabajador
carece de previsión normativa,
indirecta o tácita, como método
alternativo al depósito judicial
de poner aquella a disposición del trabajador.

Fuente : El Economista (Edición digital) 27/02/2012

AHORA SI... "CHATEAR" EN LA EMPRESA = DESPIDO PROCEDENTE

El Tribunal Supremo cambia radicalmente y, en una Sentencia de unificación de doctrina, declara procedente el despido de una trabajadora que se pasaba horas "chateando", haciendo compras o bajando fotos de su hija en el ordenador de la empresa, durante su jornada de trabajo.

La clave del cambio de criterio del TS : La empresa había advertido por escrito a toda la plantilla.