TU EMPRESA NO TE PUEDE OBLIGAR A FACILITARLE TU NÚMERO DE MOVIL O EMAIL PERSONAL

Una sentencia, de 21 de septiembre de 2015 del Tribunal Supremo, cambia los cimientos de las relaciones laborales y las comunicaciones electrónicas pues en su fallo el alto tribunal declara abusivas las cláusulas tipo de los contratos de trabajo que obligan a los asalariados a facilitar el número de móvil o el correo electrónico personal para, a través de ellos, efectuar comunicaciones electrónicas dentro de la relación laboral entre las partes. El TS entiende que "dados los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos" es deseable que exista esta vía de comunicación entre las partes y apunta en su fallo que a estas alturas, y considerando que el trabajo es un bien escaso, el consentimiento de un trabajador podría no ser todo lo voluntario que se podría imaginar. De hecho, el TS añade que "puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre" y, por esta razón, decide considerar nula esta cláusula contractual. Ahora bien, este mismo argumento podría servir para la pretensión, por parte de un trabajador, a fin de intentar que se declaren nulas otras clausulas de similar intención, y actualmente también muy habituales, y valga como ejemplo la del control de sistemas informáticos y que permite a todas las empresas revisar los medios tecnológicos puestos a disposición de sus trabajadores para realizar su actividad laboral.

EL WHATSAPP EN LAS RELACIONES LABORALES

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dado validez a una baja voluntaria comunicada por una trabajadora a su empleador, mediante una aplicación de mensajería móvil, toda vez que se le considera 'enterado' al haber respondido por este mismo medio y es que el mundo de las comunicaciones electrónicas se ha instalado en el sector laboral. Estos sistemas favorecen la agilidad y eficiencia en el trabajo, pero también generan conflictos, como sucede en el caso de despidos o bajas voluntarias realizadas mediante estos servicios pues no hay que olvidar que son fácilmente manipulables. En este sentido, la sentencia del TSJ de Madrid especifica que "la dimisión puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita, no siendo preciso que se ajuste a una declaración formal, pues basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutible su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, si bien se exige una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito. En caso de que sea tácita debería manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance". En el supuesto enjuiciado quedó sobradamente acreditada la intención de la trabajadora, puesto que no sólo se aportó el mensaje de dimisión, sino que también se presentó la respuesta desde la empresa a esa comunicación y declaraciones de testigos. Ahora bien, a sensu contrario, habrá de entenderse como correcta y realizada de forma fehaciente aquella comunicación que, mediante este mismo sistema, pueda hacer una empresa a sus trabajadores.

DESPEDIDA POR MOFARSE DE SUS COMPAÑEROS UTILIZANDO EL CORREO ELECTRÓNICO DE LA EMPRESA

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña determina que utilizar el correo electrónico de la empresa para intercambiar mensajes con graves ofensas hacia otros compañeros o jefes puede ser motivo de despido, considerando procedente la decisión de la compañía de prescindir de los servicios de una trabajadora que, junto a otros dos empleados, se dedicaba a mofarse de los demás. En los correos se dirigían a sus compañeros con calificativos como "huevón", "hijo de puta", "cabrones", "inglés feo", "Mr. Bean", "la novia de Shrek", "la borracha", "la pitonisa Lola", entre otras expresiones y descalificativos. En primera instancia, el juzgado de lo social había declarado el despido improcedente argumentando que los correos en cuestión se habían cruzado de forma privada entre las tres personas implicadas, sin que fueran difundidos ni se les diera publicidad. Sin embargo, el TSJ catalán afirma que una comunicación no es privada "cuando se plasma por escrito, utilizando un medio como el correo electrónico que la empresa pone a disposición de sus trabajadores para el desarrollo de su actividad laboral y existiendo normas precisas sobre su utilización", y haciendo especial hincapié en este último punto y sosteniendo que "no cabe hablar de privacidad cuando de forma clara se han dado instrucciones de que el ordenador y el correo sólo pueden utilizarse para fines laborales, reservándose además el derecho a revisarlos en cualquier momento a fin de comprobar su correcta utilización". A criterio del TSJ catalán las expresiones vertidas son graves ofensas que atentan contra el honor y la dignidad, y concluye que, "después de llegar a conocimiento de la empresa la opinión que a la trabajadora le merecen sus superiores y compañeros de trabajo, no parece factible que en el futuro la convivencia en el trabajo pueda desarrollarse en condiciones de normalidad y armonía".

LA ADMINISTRACIÓN LABORAL MODIFICA SU CRITERIO SOBRE LA COTIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO

La Inspección de Trabajo está llevando a cabo un amplio plan de control a las empresas para comprobar sus cotizaciones sociales por accidentes de trabajo con una aplicación de la normativa mucho más severa, lo que hace que se estén cerrando actas con reclamaciones que, sobre todo en empresas con elevado número de trabajadores, pueden llegar a ser millonarias. Las cuotas que se abonan para cubrir las contingencias de accidentes de trabajo se calculan atendiendo a una tarifa que incluye tipos de cotización diferentes en función de la actividad de la empresa y de la ocupación del trabajador. Lógicamente, cuanto más riesgo tiene la actividad, la cuota a la Seguridad Social para cubrir las consecuencias de un accidente de trabajo es mayor. Así, el tipo máximo es el 7,15% que se aplica a los mineros, seguido del 6,70% para los trabajadores de la construcción y el 6,20% de los espectáculos taurinos. La cotización más baja es el 0,90% aplicada a la confección de prendas de vestir. Eso por lo que se refiere a la actividad de la empresa, pero hay un segundo cuadro de tarifas subsidiario que se refiere a los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades. En este último se encuadran, por ejemplo, los conductores de camiones (con un tipo del 6,70%), el personal de limpieza (cuota del 3,60%) o el personal de oficina (con un tipo del 1%). Y he aquí donde está la clave de este plan de control e inspección : Una empresa que esté encuadrada en un sector de riesgo y, por tanto, soporte un tipo de cotización elevado, normalmente cuenta con personal de oficina por el que cotiza sólo al 1%. Este sistema, vigente desde 2007, permitía que determinado personal de una empresa dedicada a una actividad de riesgo cotizara por un tipo más bajo al realizar trabajos de oficina. Las empresas, según criterio de la Administración, aprovechaban para “engordar” el colectivo de trabajadores que encuadraban dentro del personal de oficina con el fin de cotizar menos, aunque estrictamente esos empleados no fueran oficinistas. Y, hasta ahora, sin problemas con la Inspección. Sin embargo, en la actualidad, la Administración le ha dado un giro a la aplicación de la tabla de cotizaciones y es mucho más dura y exigente. De tal manera que los inspectores están exigiendo que todos los trabajadores de una empresa coticen por accidentes de trabajo en el epígrafe que corresponde a la empresa, independientemente del trabajo que realicen dentro de ella. La base de este cambio de criterio es una sentencia de la Audiencia Nacional de noviembre de 2014 en la que estima un recurso de la Tesorería de la Seguridad Social y en la que el órgano judicial viene a decir que, para poder cotizar al 1% correspondiente al personal de oficina, no sólo basta que se trabaje únicamente en oficina sino que es necesario que en esos puestos se desempeñe una ocupación que difiera de la actividad de la empresa. El supuesto planteado era si se podía aplicar la tarifa de personal de oficina al personal técnico de ingenieros y consultores, no administrativo, de una empresa de ingeniería que desempeña su trabajo exclusivamente en oficinas. La Audiencia concluye que debe aplicarse el tipo de cotización de la actividad de la empresa (servicios técnicos de arquitectura e ingeniería) y no el de personal de oficina, que sólo son los administrativos. Apoyándose en esta sentencia, la Administración está echando abajo muchas adscripciones de trabajadores como personal de oficina y exigiendo cotizaciones más altas a las empresas. A ello se añade que en el nuevo sistema de liquidación electrónica de cuotas de la Seguridad Social se exige el convenio colectivo y ahí queda rápidamente adscrito a la actividad de la empresa. Sin embargo, y como no puede ser de otra forma, habremos de entender que la empresa podrá probar que realmente los administrativos son eso, personal exclusivamente de oficinas, pues en caso contrario se podría dar el absurdo de obligar a cotizar a estos administrativos como si fueran conductores, albañiles o, incluso, mineros o toreros. El impacto de estos controles y aplicación de la norma en los pagos de las empresas y, en consecuencia, en los ingresos de la Seguridad Social, es muy relevante. Por ejemplo, una empresa dedicada a la ingeniería civil tiene un tipo de cotización del 6,70%, lo que supone 5,7 puntos porcentuales más que la cuota por el personal adscrito a oficina. El porcentaje se aplica sobre la base de cotización, que es básicamente el conjunto de percepciones salariales, siempre por supuesto teniendo en cuenta el tope de la base máxima. Las actas están siendo verdaderamente elevadas. Suponiendo una empresa de 1.000 trabajadores con un sueldo medio de 2.500 euros que tuviera a la mitad cotizando como personal de oficina y a la otra mitad como trabajadores de ingeniería, la nueva interpretación de la Administración le supone un acta de inspección de más de tres millones y medio de euros (la revisión incluye los últimos cuatro años) y, a futuro, tener que cotizar anualmente 900.000 euros más (por los cinco puntos más de cotización cada mes en ese medio millar de trabajadores).

LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN LAS REDES SOCIALES

Un padre, que no ostenta la guardia y custodia de su hijo menor, no puede publicar fotografías de éste en las redes sociales si no media el consentimiento de la madre que si tiene la guardia y custodia. Así lo determina una resolución judicial de la Audiencia Provincial de Pontevedra cuyo pronunciamiento se enmarca en un proceso de divorcio en el que el juzgado de instancia había acordado, entre otras medidas, no restringir la posibilidad del padre de publicar fotografías de su hijo menor en redes sociales. Su exesposa y madre del menor decidió recurrir esta decisión judicial y ahora la Audiencia le da la razón. Según la sentencia, del pasado 4 de junio, para la publicación de las fotografías de su hijo menor en las redes sociales, el padre ha de recabar previamente el consentimiento de la madre (que como dicho ostenta la guardia y custodia) y, de oponerse ésta, la opción que le queda al padre es acudir a la vía judicial para lograr una autorización, a tenor del artículo 156 del Código Civil. En su decisión, la Audiencia tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor que, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor "cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o sus representantes legales". La sentencia recuerda que el derecho a la propia imagen y la representación del aspecto físico que permita su identificación se configura como un derecho de la personalidad disponible por su titular si media su autorización, y que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal, de forma que la disposición de la misma habrá de otorgarse con el consentimiento de su representante legal.

LA PRUEBA DIABÓLICA DE LOS GASTOS DEL TRABAJO EN CASA

Si es Vd. profesional y tiene pensado trabajar en su propia casa, tenga en cuenta los pros y contras de esa decisión, sobre todo la posibilidad de deducir gastos que, habitualmente, van a ser comunes tanto al uso de la vivienda para la actividad profesional como residencia habitual. La Dirección General de Tributos ha aclarado en una reciente consulta vinculante qué gastos se puede deducir un profesional autónomo (en este caso concreto un abogado) que desarrolla su actividad profesional en un despacho situado en su vivienda habitual. En primer lugar, los pagos deben quedar justificados con la correspondiente factura y registrados debidamente en los libros-registro. El profesional en cuestión podrá deducirse los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, como el IBI, tasa de basuras, amortizaciones o comunidad de propietarios, proporcionalmente a la parte de la vivienda que afecte o utilice para su actividad profesional (esto puede considerarse una verdadera "prueba diabólica" y habitualmente se toma, si la Inspección tributaria lo admite, un 50% del total para cada uso). Por supuesto, si el profesional no es propietario sino arrendatario de la vivienda podría deducirse (con las salvedades citadas) el coste proporcional de la renta satisfecha, aunque, ojo, que en este caso ese coste proporcional debe considerarse como arrendamiento de "local de negocio" y por tanto estará sometido a la repercusión por el propietario del IVA correspondiente, en la actualidad 21%, y el profesional arrendatario deberá retener ( y por supuesto ingresar), hoy el 15%, a cuenta del IRPF o Impuesto de Sociedades del propietario arrendador. Respecto al valor de suministros como energía eléctrica, agua, calefacción, teléfono fijo, conexión a Internet, fax, etc., sólo serán deducibles cuando se destinen EXCLUSIVAMENTE al ejercicio de la actividad, al igual que el uso del teléfono móvil, que se quedaría fuera de la lista si se usa indistintamente para llamadas privadas y profesionales (otra prueba diabólica). En cuanto al ordenador, si está afecto al desarrollo de la actividad profesional, el profesional podrá deducirse las amortizaciones correspondientes en la determinación del rendimiento neto de su actividad (y sigue la prueba diabólica si entra en Internet para "bajarse" una "peli" o ver el partido que no emiten en abierto en TV). Sobre material de oficina y libros, apunta la DGT al principio de correlación de ingresos y gastos, y explica que serán deducibles siempre que sean necesarios para el desarrollo de la actividad (y sigue....). Eso sí, recuerda que es competencia de la Agencia Tributaria valorar las pruebas aportadas y verificar que tal vinculación existe.

DOLO O SIMPLE NEGLIGENCIA..........CUIDADO AL CONFIRMAR EL BORRADOR DE IRPF

La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia sancionadora ha ido evolucionando hacia la consagración del dolo como elemento imprescindible en las sanciones tributarias, adoptándose así una línea de mesura y corrección frente a eventuales excesos de la Administración competente en materia fiscal. Y así ocurre en una reciente sentencia en la que se pronuncia sobre una sanción de la AEAT en la liquidación anual de IRPF de un contribuyente que declara una compraventa de participaciones en escritura pública y que toma los datos fiscales de la información que le facilita la Administración tributaria (BORRADOR) y en la que se había producido un error por parte del personal de la notaria interviniente al transcribir las cuantías de la escritura al sistema de notificación a la AEAT. El contribuyente, al que no se le ha entregado aun la escritura (y dejando aparte si ello es imputable a la Notaría o al propio contribuyente) utiliza la información que le suministra la AEAT en el borrador para realizar su declaración, evidentemente, sin saber que existe un error en esta información (si bien pudo ser mas o menos diligente a la hora de procurar saberlo. El obligado tributario, cuando recibe la escritura, se da cuenta del desfase y regulariza voluntariamente, pero la AEAT lo sanciona. En el procedimiento sancionador, el contribuyente admite los elementos objetivos del caso pero no los subjetivos, en concreto, presenta alegaciones manifestando ausencia de culpabilidad probada, ya que se ciñó a lo que constaba en sus datos fiscales enviados por la AEAT, dado que, en ese momento, como se ha apuntado, carecía de la escritura de venta de las participaciones. No pensó que el Notario, que está obligado a transmitir los datos de las escrituras a la AEAT, no cumpliera debidamente con su obligación. Además, se advierte que el contribuyente no pretendió ocultar dato alguno ni obró de mala fe, prueba de ello es que la propia AEAT, sin necesidad de que este contribuyente aportara documentación alguna, ha regularizado su declaración de IRPF del ejercicio 2008 de referencia. Sin embargo, la Delegación de la AEAT desestimó sus alegaciones aduciendo que no es necesaria la concurrencia de dolo sino que basta que se aprecie simple negligencia, y, en este caso, se ha omitido el mínimo deber de cuidado exigible, sin añadir nada más que motive la resolución. No obstante, el TS establece en su sentencia, que la Administración no ha no cumplido con la obligación que le impone la doctrina de acreditar y justificar mínimamente la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, sino que, más bien, se ha limitado a enlazar la concurrencia del tipo objetivo descrito en la ley con la consecuencia punitiva prevista en la misma, sin tener en cuenta que es preciso, para salvaguardar el derecho del contribuyente sancionado, expresar en qué consistió su negligencia o su dolo. En este caso el elemento subjetivo de la culpabilidad era, especialmente, exigible en cuanto a su acreditación, porque la actora se apoyaba, al menos parcialmente, en indicaciones de la propia Agencia Estatal de Administración Tributaria, lo que, según señala la sentencia: "pone de manifiesto que se ha puesto un interés en consultar con quien "más sabe" de cómo hacer la declaración". Si el contribuyente se apoya en la información de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, es evidente que actúa con diligencia y cuidado y será necesario explicar la razón de que, aun siguiendo sus indicaciones, se actuó de forma negligente o dolosa. Finaliza contundentemente la sentencia señalando que si el contribuyente utiliza información de la AEAT errónea y es sancionado por ello: "sería como dejar en manos de la administración el poder equivocar, incluso intencionadamente, al administrado, lo que es inadmisible y la única forma de controlar esa rechazable posible actuación -y otras menos severamente criticables-, conforme lo prevenido en el artículo 106.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, por los tribunales es que se explique con detalle qué culpa tiene quien, en principio, sigue los consejos o las indicaciones de la Administración. Eso falta clamorosamente en el caso de autos y ello lleva consigo la estimación de la falta de motivación invocada por la actora y determina la estimación de la sentencia y la anulación de la actuación administrativa por ella denunciada".