SALARIOS DE TRAMITACIÓN Y MAYOR COMPLEJIDAD PARA EL DESPIDO

El Tribunal Supremo complica los trámites que tiene que realizar la empresa para reducir los salarios de tramitación en casos de despido improcedente, los que, cuando afectan a trabajadores de poca antigüedad, pueden duplicar la indemnización.
En una sentencia que aclara la doctrina, la Sala de lo Social estima que la empresa sólo puede dejar de pagar los salarios del trabajador si le comunica la aceptación de la improcedencia del despido y la oferta de indemnización en un plazo de 48 horas posteriores al despido, además de consignar la cantidad de la indemnización en el Juzgado.
En una situación de crisis económica como la actual, si la empresa cumple estas exigencias, puede ahorrarse las retribuciones, que muchas veces superan los tres meses de sueldo. A partir de 60 días y con ciertos requisitos, los salarios de tramitación recaen en elEstado, pero la empresa debe seguir pagando cuando se cumplen dos meses y luego reclamar el exceso, lo que le acarrea más trámites.
Por lo tanto, la sentencia, de la que es ponente Aurelio Desdentado, modifica la doctrina anterior, que era más laxa con los tiempos y favorable a la empresa. Así, en una sentencia de 30 de mayo de 2006, la Sala estimó que es necesario que la empresa comunique al trabajador la oferta de indemnización y que consigne la cantidad en el Juzgado para dejar de pagar los salarios de tramitación, pero no especificó los tiempos y requisitos de la comunicación.

En la citada sentencia, la compañía no trasladó su intención al empleado hasta la conciliación, dos semanas después del despido, y no tuvo que pagar el salario de tramitación.
Sin embargo, la nueva doctrina del Tribunal Supremo tiene consecuencias positivas tanto para la empresa como para los trabajadores. Si la empresa sigue las exigencias, puede ahorrarse buena parte del salario, y el trabajador ya conoce su situación y tiene más tiempo para buscar empleo. Hasta ahora podían pasar semanas sin que supiera si era readmitido o no.
De esta forma, se acorta el proceso en la línea del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, que pretende “limitar los costes procesales del despido”, recuerda el TS, como el RD-L 5/2002, “que limitó los salarios de tramitación a la readmisión, lo que moderó la Ley 45/2002”.
Si a la empresa supera el plazo de 48 horas, el Supremo dice que debe pagar el salario desde que cumpla los requisitos hasta la conciliación.
El Supremo desestima el recurso de la empresa, ya que el trabajador tuvo noticia de la improcedencia del cese y de la cuantía de la indemnización sólo antes de la conciliación. Y desestima el recurso del empleado, pues aludía a una sentencia del TSJ de Cataluña en la que la empresa no comunicó la existencia de indemnización ni su cuantía.

Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 18.12.2009

EMBARAZO, PERIODO DE PRUEBA Y DESPIDO

El Tribunal de Justicia de Galicia ha declarado válida la extinción del contrato durante el periodo de prueba de una empleada embarazada porque la empresa conocía su estado cuando la contrató, y a pesar de la doctrina que dicta que estos despidos son siempre nulos.
Según el TSJ gallego, es válida la extinción de un contrato durante el periodo de prueba de una embarazada porque la empresa conocía el estado de la trabajadora cuando la contrató. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia supone un alivio para las empresas ante la reciente doctrina del Tribunal Constitucional que estima nulo el despido de las empleadas embarazadas incluso aunque el empresario no conozca su estado.
De esta forma, la extinción del contrato durante el periodo de prueba debe quedar protegida frente a una eventual declaración de nulidad incondicional por embarazo, siempre que conste el conocimiento del empresario de tal embarazo en el momento de suscribirse el contrato. El TSJ de Galicia estima el recurso de la empresa al entender que no hay indicio de discriminación al haber sido contratada conociendo la empresa su embarazo, de lo que se deduce que no es necesario acreditar la causa de no superación de prueba.
Los hechos atañen a una mujer que firmó un contrato por obra o servicio, con un periodo de prueba de tres meses, como ayudante comercial para concertar nuevos contratos de instalación de gas.
En el momento de la contratación, la mujer estaba embarazada de tres meses, y así lo manifestó a la empresa. El empresario pudo comprobar en una visita a la sede el visible embarazo de la empleada. Durante el periodo que trabajó para la empresa, la trabajadora realizó 700 visitas en las que consiguió cuatro contratos. La empresa le comunicó el cese del contrato por “no superar el periodo de prueba”. Y el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela declaró la nulidad del despido.
La empresa argumenta que conocía en el momento de contratación que la trabajadora estaba embarazada y que, “no siendo su estado un impedimento para su contratación, no existe indicio de discriminación que permita la inversión de la carga de la prueba y exigir que la empresa acredite que la actora no supera el periodo de prueba”.
La sentencia recuerda el artículo 55.5 b del Estatuto de los Trabajadores, que dice que “será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas [...] salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo”.
Y alude a la doctrina del Constitucional y la delSupremo: “La finalidad es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario conocía el embarazo”. Así, reconoce el TSJ, “en el caso del despido, la configuración de la protección de la mujer trabajadora provoca que, salvo prueba de la procedencia del mismo, la única calificación posible sea la de la nulidad”.
Sin embargo, apunta, “en el presente caso no estamos ante una decisión empresarial adoptada bajo la forma del despido, por lo que habrá de examinarse en qué medida la utilización del libre desistimiento en periodo de prueba enmascaraba una voluntad de extinguir fundada exclusivamente en la situación de embarazo de la trabajadora”. Pero en el caso que nos ocupa la empresa conocía el embarazo en el momento de contratar. “No se ha producido el embarazo como hecho nuevo y sobrevenido a la contratación inicial y que así pueda conectarse con el cese”, destaca la sentencia.
En cuanto al periodo de prueba, el TSJ recuerda que “es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso con ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó”.
Todo ello, señala, “salvo que esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución o vulnere cualquier otro derecho fundamental”.
La sentencia concluye que “no era preciso que la empresa alegara causa concreta, aunque ha justificado unos deficientes resultados de la empleada –únicamente consiguió cuatro contratos en 700 visitas–”.
Por otro lado, en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se habia declarado nulo el despido de una trabajadora que quedó embarazada después de ser contratada, con la relevancia de que la sentencia ignoró la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y exigió “que el empresario conozca el embarazo para que se pueda calificar como nulo el despido de la mujer embarazada”.
Este razonamiento va en contra de la sentencia del Constitucional de 21 de julio de 2008, de la que fue ponente su presidenta, María Emilia Casas, que estableció: “La nulidad del despido tiene un carácter automático [...], sin contemplar requisito específico alguno, ni de comunicación previa del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del embarazo”.

Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 17.12.2009

GITANA PERO VIUDA

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo ha fallado a favor de una ciudadana española a la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social negaba el cobro de la pensión de viudedad por estar casada por el rito gitano, rito que no reconoce el CódigoCivil, y estableció un plazo de tres meses para que el Estado indemnice a la mujer con 75.412,56euros en compensación por los perjuicios generados a causa de la “discriminación a la que fue sometida”.La demandante se casó por el rito gitano en 1971 y sus seis hijos aparecían en la cartilla de la Seguridad Social, así como en el Libro de Familia y en el reconocimiento de familia numerosa. Ahora, la corte europea ha admitido a esta mujer, viuda desde el año 2000, el derecho a beneficiarse de una prestación que la Seguridad Social no le concedía bajo el argumento de que sólo los cónyuges pueden percibir una pensión de viudedad. En su caso,su matrimonio de más de 30 años, no quedaba reconocido por partir de un enlace gitano.
Para el Tribunal de Derechos Humanos,aceptar la tesis del Gobierno de que la demandante se podía haber casado por lo civil “para escapar a la discriminación”, vaciaría de contenido lo prescrito en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, es decir, el principio de no discriminación.
Según la sentencia de Estrasburgo,la negativa del Estado a pagar la pensión “no ha tenido en cuenta las especificidades sociales y culturales de la demandante para apreciar su buena fe” y recuerda que el Convenio marco para la protección de las minorías nacionales obliga a los países parte a tener en cuenta la situación de estos colect ivos.Tras nueve años de lucha, la demandante ha logrado finalmente una sentencia que, según la Corte europea,“sentará jurisprudencia y reconocerá el derecho de las minorías étnicas a ser tratadas de forma diferente para favorecer su integración social”.

LA CONCILIACION DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR NO DA DERECHO A UN HORARIO A LA CARTA

Según una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, no es posible obtener de forma automática el derecho a cambiar el horario de la jornada laboral para el cuidado de hijos menores porque tal modificación está unida a la reducción de jornada y, por tanto, a una disminución de retribuciones.
En consecuencia, tampoco es posible conseguir esta variación horaria solicitando un cambio de turno.

El Tribunal Supremo ha querido dejar clara esta doctrina en un auto en el que no tenía por qué pronunciarse ya que inadmite un recurso de casación de doctrina, lo que significa que no tenía obligación de realizar una decisión sobre el fondo del asunto. Sin embargo, sí lo ha hecho.

El caso que ha estudiado la Sala de lo Social trataba de la reclamación de una empleada con un turno rotativo de mañana, tarde y noche que pedía tener un horario fijo, de 7 a 15 horas, para cuidar a su hijo menor. El Tribunal Superior de Madrid rechazó este cambio horario –el juzgado sí lo había reconocido– porque “la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral no contempla un derecho directo del trabajador a elegir turno de trabajo por motivos familiares”.

La trabajadora alegó una sentencia que sí aceptó una petición parecida, la asignación de un turno fijo por razones de guarda legal.
Sin embargo, el Supremo rechaza que puedan obtenerse estos cambios de forma automática. Y se apoya en varias razones. Este tipo de peticiones, que han proliferado exponencialmente en los últimos dos años, “carecen de amparo legal, ya que el derecho que establece el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de fijar la concreción horaria está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; de ahí que no sea admisible la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno”.

Pero el auto va más allá y dice de forma contundente que tal modificación horaria tampoco sería posible bajo la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad, que si bien ha modificado el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, lo condiciona no obstante a los términos que se fijen en la negociación colectiva o acuerdo que se llegue con el empleador”. Esta última circunstancia, señala el auto, “no existe en este caso”.

En otro de sus razonamientos jurídicos, el auto, redactado por el magistrado Víctor Eladio Fuentes López, añade que el recurso de casación no se admite, lo que significaría no entrar a decidir el fondo del asunto planteado, porque “carecen de contenido casacional aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo”.
Y es que a pesar de que aquí ya existían precedentes, el Supremo ha decidido pronunciarse sobre el caso.

Aunque es cierto que existen dos precedentes con la doctrina de la imposibilidad del cambio de horario por guarda de hijos menores, este auto mitigará la litigiosidad que existe en los tribunales inferiores, que están recibiendo un aluvión de demandas reclamando estos cambios.
Las empresas tendrán un nuevo argumento sólido para rechazar este tipo de reivindicaciones, que se están produciendo sobre todo en el sector de grandes almacenes, al tiempo que se facilitará la defensa jurídica y la organización de los horarios.

Fuente : Diario Expansión (Edición digital 3.12.2009)

LOS ABOGADOS Y EL "CANON DIGITAL"

Un juzgado de Sevilla ha ordenado devolver el llamado "canon digital" a un abogado que demostró que usó los CD para copiar juicios, que son actos públicos, y por lo tanto no los utilizó para reproducir obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Una sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Sevilla condena a un comerciante a devolver al abogado Joaquín Moeckel 1,12 euros, importe del 'canon digital' de cuatro CD que, según demostró en el juicio, utilizó para reproducir otras tantas actividades judiciales.

Según la sentencia, con ello "queda suficientemente acreditado que el destino o uso final" de los CD no fue la copia privada, que es el objetivo del 'canon digital' que, tras ser abonado al comerciante, cobra la Sociedad General de Autores de España (SGAE).

Moeckel ha explicado a Efe que, aunque esta sentencia se refiere sólo a su reclamación concreta, podría aplicarse a todos los profesionales de la Justicia como abogados o procuradores y a otras ramas como la Sanidad pública, que utilizan los CD para copiar documentos de su trabajo que tienen carácter público.

El letrado, por ello, ha invitado "a la abogacía de toda España a que a partir de ahora no acceda al pago de un canon que encarece el coste de la Justicia" y que se movilice para modificar una legislación que "presume la ilegalidad de las actuaciones de los profesionales".

Ha informado de que, en su caso, cada uno de los CD le costó 0,45 euros y el canon digital fue de 0,28 euros por cada uno, la mitad del precio, lo que supone un total de 1,12 euros que el comerciante donde compró los soportes, situado en la calle Zaragoza de Sevilla, ya ha depositado en el juzgado.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil recuerda que la Audiencia Provincial de Barcelona acordó en septiembre de 2008 elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por tener dudas sobre "la aplicación indiscriminada del referido canon a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada".

Cita también un veredicto de la Audiencia de Málaga según el cual aunque la ley "presume" la compra de los soportes citados para reproducir obras protegidas, el ciudadano tiene derecho a presentar pruebas en sentido contrario y demostrar que lo ha utilizado "para otro fin distinto a la causa de tributación".

En su demanda, Moeckel invocó una resolución de septiembre de 2003 de la Comisión Permanente de Justicia del Consejo de la Abogacía Española en la que acordó pedir al ministerio de Justicia y al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) la supresión del canon digital en los CD usados para juicios orales, aunque hasta la fecha tal petición no ha tenido resultado.
A juicio del abogado, al igual que algunas familias han decidido acogerse a fórmulas como la suspensión de pagos, los ciudadanos podrían presentar demandas similares a la suya y demostrar que no compran los CD para copias obras protegidas sino para actos privados como puede ser almacenar sus fotos familiares.

Fuente : Diario El Mundo (Edición digital) 25-09-2009

EL DERECHO AL DESCANSO POR MATERNIDAD SE PUEDE CEDER EN CUALQUIER MOMENTO

La madre no está obligada, en el momento de solicitar el permiso, a decidir en ese instante si lo comparte con el padre.
El Tribunal Supremo ha preferido facilitar a la madre la decisión de ceder parte de su permiso de maternidad al padre. Establece en una reciente sentencia que “la madre no está obligada, en el momento de solicitar el subsidio, a optar porque una parte del mismo lo perciba el padre”.
La sentencia recuerda que el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 48, dispone que, sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, “en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto”.
Por tanto, concluye el Supremo “no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute una parte del subsidio de maternidad, cedido por la madre, el que ésta, cuando solicite dicho subsidio, opte por que una parte del mismo lo perciba el padre”.
De no entenderlo así, especifica el Supremo, se daría peor tratamiento al padre que a la madre, pues mientras ésta dispone para solicitar el subsidio, de los plazos previstos en los artículos 43 y 44 Ley General de la Seguridad Social, con los efectos de prescripción y caducidad en ellos regulados, el padre dispondría de un único momento "al iniciarse el periodo de descanso por maternidad", que el INSS identifica erróneamente con "la solicitud de la trabajadora del subsidio por maternidad".
Asimismo, continúa el fallo, de seguirse esta interpretación se establecería un peculiar plazo para la solicitud de la prestación de maternidad a favor del padre, no apareciendo plazo similar para ninguna de las prestaciones del sistema de Seguridad Social.

Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 23-09-2009

LA EXCEDENCIA PARA EL CUIDADO DE UN HIJO NO IMPIDE TRABAJAR

Mientras dure el permiso, el trabajador puede realizar otro empleo si éste le facilita atender al niño. Seguirá teniendo derecho a la reserva de su puesto de trabajo.
Disfrutar de un periodo de excedencia para cuidar de los hijos no es obstáculo para trabajar en otra empresa, siempre y cuando este empleo permita atender mejor a los hijos. Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en una reciente sentencia, en la que establece que, en ese caso, no hay incumplimiento por parte del trabajador, por lo que la empresa debe readmitirlo una vez finalice la excedencia.
Esa es la conclusión que extrae el Tribunal a raíz del caso de una trabajadora que tras ser trasladada de su centro de trabajo en Madrid a otro en Alcobendas, solicitó un año de excedencia por cuidado de hijos, durante el cual trabajó seis meses en otra empresa en Madrid. Al solicitar el reingreso, el empresario se lo denegó por entender que con su conducta había perdido su reserva al puesto de trabajo.
La empresa cree que la excedencia para cuidado de hijo está prevista y se otorga con una finalidad específica, la de atender íntegra y totalmente al menor. Por ello, entiende, no es posible que en su transcurso se preste servicios para otra empresa, ya que la Ley está pensando en una atención personal y no delegada.
Para el Tribunal, es errónea la máxima de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia por guarda legal. “La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo”, señala. Si la prohibición fuera absoluta, el TSJ cree que “se privaría al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos, que pueden también contribuir al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades”. “Se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquéllos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada, bien contratada, bien por otro familiar, aunque de cara a la empresa, aparezca como una atención directa”.
No cabe, según afirma el Tribunal, “ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora debe atender al hijo, decidiendo por ella cuándo y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe reducir la jornada o pedir la excedencia”.
Los magistrados afirman que la finalidad de la Ley es, sencillamente, la de facilitar el cuidado de los hijos menores o, en su caso, de otros familiares. Hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe y examinar si las nuevas condiciones de trabajo ayudan en cierta medida el cuidado del hijo.
Si no consta ninguna facilidad añadida, “objetivamente acreditada”, como un horario más adecuado, menor distancia, o prestación flexible, “es obvio que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección”. En cambio, si se aprecia que el nuevo trabajo facilita de alguna forma el cuidado del hijo, “no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador”. “A veces, una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo".

Fuente : Diario Expansión (Edición digital) 23-09-2009